أحكام النقض بشأن أوامر الأداء
24ـ التقادم وفقاً لنص المادة 383 من القانون المدني لا ينقطع إلا بالمطالبة القضائية أو بالتنبيه أو بالحجز، والتكليف بالوفاء السابق على طلب أمر الأداء لا يعتبر تنبيهاً قاطعاً للتقادم، وإنما هو مجرد إنذار بالدفع لا يكفي لترتيب هذا الأثر، إذ المقصود بالتنبيه الذي يقطع التقادم هو التنبيه المنصوص عليه فى المادة 460 من قانون المرافعات السابق، وفي المادة 281 من قانون المرافعات القائم، والذي يوجب المشرع اشتماله على إعلان المدين بالسند التنفيذي مع تكليفه بالوفاء بالدين
(الطعن رقم 416 لسنة 45 جلسة 1978/04/17 س 29 ع 1 ص 1015 ق 200)
26- إذ كان الثابت أن المطعون عليهما الأولين قد إستصدراً أمر أداء بإلزام الطاعنين بأن يؤدوا لهما مبلغ ... ... ... وأفصحا بأن هذا المبلغ هو قيمة أجرة الأطيان المؤجرة عن السنوات من 1959 إلى 1962 الزراعية طبقاً لعقد الإيجار المؤرخ 1957/8/6، وتأييد هذا الأمر فىالتظلم رقم ... ... وصار نهائياً بعدم إستئنافه مما مفاده أن المطعون عليهما الأولين قد إرتضيا الأجرة المتفق عليها فى العقد وذلك عن المدة من سنة 1959 إلى سنة 1962 الزراعية ولا يعد هذا تنازلاً منهما عن طلب الفسخ إذ لا تعارض بين التمسك بحق الفسخ والمطالبة بالأجرة التى يترتب الفسخ على التأخر فى دفعها ، وما دام أن الحكم فى التظلم قد أصبح نهائياً فإنه يحوز قوة الشىء المحكوم به فى هذا الخصوص ويمنع الخصوم فى الدعوى التى صدر فيها من العودة إلى المناقشة فى المسألة التى فصل فيها بأى دعوى تالية يثار فيها هذا النزاع ولو بأدلة قانونية أو واقعية لم يسبق إثارتها فى الدعوى الأولى أو أثيرت ولم يبحثها الحكم الصادر فيها . لما كان ذلك وكان المطعون عليهما الأولين قد طلبا إلزام الطاعنين بريع الأطيان عن المدة من سنة 1959 إلى سنة 1962 فإن دعواهما تكون عودا إلى موضوع سبق الفصل فيه ، ويكون الحكم المطعون فيه إذ أجابها إلى هذا الطلب وألزم الطاعنين بالريع عن تلك المدة فإنه يكون قد خالف القانون لمخالفته قوة الأمر المقضى التى إكتسبها الحكم المشار إليه والتى تسمو على إعتبارات النظام العام .
(الطعن رقم 579 لسنة 43 جلسة 1977/01/11 س 28 ع 1 ص 217 ق 49)
متى كان يبين من الأوراق أن أمر الأداء و إن وجه طلبه إلى قاضى الأمور الوقتية ، إلا أنه يبين من الصورة الرسمية لهذا الأمر أن الذى أصدره هو ........ بوصفه رئيساً للمحكمة ، وليس بصفته قاضياً للأمور الوقتية ، و مؤدى ذلك أنه أصدر هذا الأمر بمقتضى سلطته القضائية لا سلطته الولائية ، و من ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه - بمقولة إنه قضى بتأييد أمر الأداء رغم بطلانه لصدوره ممن لا ولاية له و هو قاضى الأمور الوقتية - يكون فى غير محله .
(الطعن رقم 230 لسنة 37 جلسة 1972/05/11 س 23 ع 2 ص 872 ق 137)
8- لا وجه للقول ببطلان أمر الأداء لعيب فى التكليف بالوفاء لأن هذا العيب سابق على الطلب المقدم لاستصدار أمر الأداء ، و هو لم يكن محل نعى من جانب الطاعن ، و العريضة التى تقدم لاستصدار أمر الأداء - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هى بديل ورقة التكليف بالحضور ، و بها تتصل الدعوى بالقضاء ، و لا يتعلق شرط التكليف بالوفاء بالعريضة ذاتها ، و إنما هو شرط لصدور الأمر .
(الطعن رقم 5 لسنة 37 جلسة 1971/06/24 س 22 ع 2 ص 818 ق 133)
29ـ قصد المشرع من النص فى المادة 3/58 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 الذى رفعت الدعوى فى ظله على أنه " وكذلك لا يجوز تقديم صحف الدعاوى وطلبات أوامر الأداء للمحاكم الابتدائية والإدارية إلا إذا كانت موقعة من أحد المحامين المقررين أمامها على الأقل " هو رعاية الصالح العام وتحقيق الصالح الخاص فى ذات الوقت ذلك أن إشراف المحامى على تحرير صحف الدعاوى من شأنه مراعاة أحكام القانون فى تحرير هذه الأوراق وبذلك تنقطع المنازعات التى كثيراً ما تنشأ بسبب قيام من لا خبرة لهم بممارسة هذه الشئون ذات الطبيعة القانونية مما يعود بالضرر على ذوى الشأن ، وإذ حددت هذه الفقرة نطاق تطبيقها بصحف الدعاوى وأوامر الأداء فلا يسوغ تجاوز هذا النطاق إلى غير ذلك من أوراق المرافعات الأخرى للقول بالبطلان فى حالة عدم توقيع المحامى عليها ومن ثم فإنه لا يترتب البطلان على عدم توقيع أحد المحامين على أوراق إعادة إعلان صحيفة الدعوى أو إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة ... وقد أوجبت المادة 65 من قانون المرافعات على المدعى أن يقدم إلى قلم الكتاب وقت تقديم صحيفة دعواه صوراً منها بقدر عدد المدعى عليهم وصورة لقلم الكتاب فإن توقيع المحامى على أصل الصحيفة أو على إحدى صورها يتحقق به الغرض الذى قصده المشرع من هذا النص .
(الطعن رقم 4407 لسنة 61 جلسة 1997/06/14 س 48 ع 2 ص 891 ق 172)
(الطعن رقم 2757 لسنة 59 جلسة 1995/12/06 س 46 ع 2 ص 1304 ق 255)
30ـ أوامر الأداء و إن كانت تصدر بطريقة تختلف عن الإجراءات المعتادة لرفع الدعوى و تشتبه بطريقة إستصدار الأوامر على العرائض - إلا أنها تصدر بموجب السلطة القضائية للقاضى لا الولائية و لها ما للأحكام من قوة .
(الطعن رقم 888 لسنة 52 جلسة 1983/11/10 س 34 ع 2 ص 1574 ق 308)
31ـ التعديل الذى أدخله القانون رقم 100 لسنة 1962 على قانون المرافعات السابق بالنسبة لأوامر الأداء بحذفه من المادة 857 الحكم القاضى بإعتبار الأمر بمثابة حكم غيابى و إبرازه صفة الأمر بإعتباره أمراً و ليس حكماً و أن يكون الطعن فيه فى صورة تظلم و ليس فى صورة معارضة فى حكم غيابى إنما كان تمشياً مع ما إستحدثه القانون المشار إليه من إلغاء طريق الطعن بالمعارضة فى الأحكام الغيابية كقاعدة عامة كما إستهدف - و على ما أفصحت عنه المذكرة التفسيرية - تفادى الصعوبات التى تترتب على إعتبار التظلم من الأمر معارضة كجواز إبداء الطلبات العارضة فى المعارضة أو كإبداء الدفع بعدم الإختصاص النوعى أو المحلى أو بالإحالة . و من ثم فليس من شأن هذا التعديل تغيير طبيعة أمر الأداء كعمل قضائى يصدر من القاضى سلطته القضائية لا سلطته الولائية و كطريق إستثنائى لرفع الدعوى فرتب القانون على تقديم عريضته كافة ما يرتبه على رفع الدعوى من آثار يؤكد ذلك ما نصت عليه المادة 857 المعدلة بالقانون 100 لسنة 1962 من أنه يترتب على تقديم العريضة قطع التقادم ، و ما أشارات إليه المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات الحالى بقولها : أسقط المشروع فى المادة 208 من الفقرة الثانية من المادة 857 من القانون القائم التى تقضى بأن تقديم عريضة أمر الأداء يترتب عليه قطع التقادم لأنه إذا كان ثمة ما يبرر وجود هذا الحكم فى القانون القائم ، فإن هذا المبرر ينتفى بعد أن إتجه المشروع إلى جعل رفع الدعوى بتقديم صحيفتها لقلم الكتاب و لا شك بعد ذلك أن تقديم عريضة أمر الأداء يترتب عليه كافة الآثار المترتبة على رفع الدعوى . و مفاد ذلك أن العريضة التى تقدم لإستصدار أمر الأداء لا زالت - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بديلة صحيفة الدعوى بها تتصل الدعوى بالقضاء .
(الطعن رقم 415 لسنة 46 جلسة 1980/02/13 س 31 ع 1 ص 508 ق 100)
32ـ إذ كان الطاعن لم يسبق له أن تمسك أمام محكمة الموضوع بأن ضياع الصورة التنفيذية الأولى لأمر الأداء الصادر لصالحه على المطعون ضدهما و إنتظاره صدور الحكم بتسليمه صورة تنفيذية ثانية منه ، يعتبر مانعاً يتعذر معه المطالبه بحقه و من ثم يوقف سريان تقادمه إعمالاً لنص المادة 1/382 من القانون المدنى فإنه لا يقبل منه - الطاعن - إثارة هذا الدفاع الجديد لأول مرة أمام محكمة النقض لأنه دفاع قانونى يخالطه واقع كان يتعين طرحه على محكمة الموضوع لتحقيقه و تقول كلمتها فى شأنه .
(الطعن رقم 215 لسنة 46 جلسة 1979/04/30 س 30 ع 2 ص 232 ق 228)
33ـ مؤدى نص المادتين 203 ، 204 من قانون المرافعات أن المشرع جعل من العريضة التى تقدم لإستصدار أمر الأداء بديلاً لورقة التكليف بالحضور ، و بها تتصل الدعوى بالقضاء مما مؤداه وجوب أن تتضمن كافة البيانات الجوهرية التى يتعين أن تتوافر فى صحيفة إفتتاح الدعوى وفق المادة 63 من قانون المرافعات و من بينها إسم الدائن و لقبه و مهنته أو وظيفته و موطنه .
(الطعن رقم 211 لسنة 44 جلسة 1978/01/04 س 29 ع 1 ص 87 ق 25)
34ـ لئن كان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن قانون المرافعات السابق - قبل تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - و هو الواجب التطبيق قد أنزل أوامر الأداء منزلة الأحكام فقد إستقر بقضاء الهيئتين مجتمعتين على أنه لا يعتبر من بيانات الحكم إثبات صدوره بإسم الأمة إذ أن ما نص عليه الدستور ( السابق ) من صدور الأحكام بهذه المثابة ليس إلا إفصاحاً عن أصل دستورى أصيل و أمر مسبق مقضى مفترض بقوة الدستور نفسه من أن الأحكام تصدر بإسم السلطة العليا صاحبة السيادة وحدها و مصدر السلطات جميعاً ، الأمة ، لكون ذلك الأصل واحداً من المقومات التى ينهض عليها نظام الدولة و ذلك الأمر يصاحب الحكم و يسبغ عليه شرعيته منذ بدء إصداره ، دون ما مقتضى لأن يعلن القاضى عنه عند النطق به أو يفصح عنه فى ورقة الحكم عند تحريره ، و بالتالى فإن إيراد البيان سالف الذكر بورقة الحكم أثناء تحريره ، و من بعد صدوره بالنطق به ليس إلا عملاً مادياً لاحقاً و كاشفاً عن ذلك الأمر المفترض ، و من ثم فإن خلو الحكم مما يفيد صدوره بإسم الأمة لا ينال من شرعيته أو يمس ذاتيته . لما كان ذلك ، و كان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى نتيجة صحيحة هى رفض دعوى بطلان أمر الأداء رغم خلوه من بيان صدوره بإسم الأمة ، فإن النعى على ما ورد به من تقرير قانونى خاطىء من أن أمر الأداء محل المنازعة ليس حكماً يكون غير منتج .
(الطعن رقم 330 لسنة 40 جلسة 1975/03/30 س 26 ع 1 ص 706 ق 138)
35- أمر الأداء النهائى - بإلزام المشترى بباقى الثمن - هو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضى مانع من العودة إلى مناقشة مسألة أحقية البائع لباقى الثمن الذى أصبح حل الأداء بأية دعوى تالية و بأدلة قانونية أو واقعية لم تسبق أثارتها قبل صيرورته إنتهائيا أو أثيرت و لم تبحث فعلاً لعدم إنفتاح بحثها .
(الطعن رقم 319 لسنة 38 جلسة 1974/02/11 س 25 ع 1 ص 327 ق 53)
36ـ مفاد فى الفقرة الأولى من المادة 204 من قانون المرافعات أن المشرع أوجب على القاضي متى لم تتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء فى الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض، بحيث لا يكفي أن يكون إعلان الطالب خصمه مقصورا على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة، بل يتعين كذلك إعلانه بصورة من عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها وأسانيدها وطلبات المدعي فيها عملاً بالقاعدة الأصلية التي تقضي بها المادة 63 من قانون المرافعات .
(الطعن رقم 4614 لسنة 70 جلسة 2002/05/14 س 53 ع 2 ص 653 ق 126)
(الطعن رقم 2166 لسنة 62 جلسة 1993/06/14 س 44 ع 2 ص 677 ق 246)
37ـ لما كان الثابت من صحيفة إعلان الإمتناع عن إصدار الأمر بالأداء وتحديد جلسة لنظر الدعوى أن الطاعن قد حدد طلباته فيها ومن بينها طلب إلزام المطعون عليه بأن يؤدى له الفوائد التعويضية مقابل إنتفاعه دون حق بالمبلغ المطالب به وإستغلاله وحرمان الطاعن من إستثماره وذلك بواقع 25 % سنوياً من تاريخ إستحقاق الشيك فى 1984/7/20 وحتى تمام السداد، كما طلب فى مذكرة دفاعه أمام محكمة الاستئناف إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الضرر الذى لحقه بسبب ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ إلتفت عن هذا الطلب على ما ذهب إليه من أنه ليس من بين طلبات الطاعن الواردة فى عريضة إستصدار أمر الأداء والتكليف بالحضور وإعتبره غير مطروح فى الدعوى متحجباً بذلك عن بحثه والفصل فيه يكون فضلاً عن مخالفته للثابت بالأوراق معيباً بالقصور فى التسبيب .
(الطعن رقم 3263 لسنة 60 جلسة 1995/04/23 س 46 ع 1 ص 685 ق 136)
37ـ النص فى المادة 204 من قانون المرافعات على أنه " إذا رأى القاضى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها"يدل على أن المشرع أوجب على القاضى متى لم يتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء فى الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة أمام المحكمة لنظر الدعوى، ويعتبر تقديم طلب أمر الأداء بديلا عن إيداع صحيفة الدعوى وبإعلان هذا الطلب مذيلا بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يتم اعنقاد الخصومة وتستقيم الدعوى بما يوجب الحكم فى موضوعها ولو كان رفض إصدار الأمر بالأداء مبناه أن الطلب فى غير حالاته.
(الطعن رقم 1099 لسنة 58 جلسة 1993/04/26 س 44 ع 2 ص 217 ق 176)
38ـ إذا إمتنع القاضى عن إصدار أمر الإداء ، يحدد جلسة لنظر لدعوى أمام المحكمة تتبع فيها و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة القواعد و الإجراءات العادية للدعوى المبتدأه دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التى إنتهت بالرفض ، بحيث لا يكفى أن يكون إعلان الطالب خصيمه مقصواً على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة ، بل بتعين كذلك إعلانه بصورة عن عريضة الطلب المشتملة على وقائع الدعوى و أدلتها و أسانيدها و طلبات المدعى فيها عملاً بالقاعدة الأصلية التى تقضى بها المادة 63 من قانون المرافعات .
(الطعن رقم 621 لسنة 40 جلسة 1979/03/07 س 30 ع 1 ص 736 ق 135)
39ـ الموطن الذي يعينه الشخص باختياره من جراء إقامته المعتادة فيه يوجد إلى جانبه ثلاثة أنواع من المواطن: أولا - موطن أعمال يكون مقصورا على ناحية معينة من نواحي نشاطه الشخصي ويقتصر جواز الإعلان فيه على الإعلانات التي يتعلق موضوعها بإدارة النشاط الذي يباشره المعلن إليه: ثانيا - موطن قانوني ينسبه القانون للشخص ولو لم يقم فيه عادة كما هو فى حالة القاصر والمحجور عليه.........ثالثا: محل مختار يتخذه الشخص لتنفيذ عمل قانوني معين.
(الطعن رقم 2049 لسنة 69 جلسة 2001/06/06 س 52 ع 2 ص 831 ق 166)
40ـ النص فى الفقرة الأخيرة من المادة 213 من قانون المرافعات على أن "يكون إعلان الحكم لشخص المحكوم عليه أو فى موطنه الأصلي" وفي المادة 40 من القانون المدني على أن "الموطن هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادة ...." وفي المادة 41 من ذات القانون علي أنه "يعتبر المكان الذي يباشر فيه الشخص تجارة أو حرفة موطناً بالنسبة إلى إدارة الأعمال المتعلقة بهذه التجارة أو الحرفة" فكل ذلك يدل على أن المشرع قد اعتد بالتصوير الواقعي للموطن فلم يفرق بين الموطن ومحل الإقامة العادي وجعل المعول عليه فى تعيين الموطن بالإقامة المستقرة، بمعنى أنه يشترط فى الموطن أن يقيم الشخص فيه على وجه يتحقق فيه شرط الاعتياد، وإضافة للموطن الأصلي اعتبر المشرع المحل أو مركز إدارة نشاط التاجر أو الحرفي الذي يزاول فيه نشاطه موطنا له بالنسبة للخصومات المتعلقة بهذه أو تلك فيصبح إعلانه فيه بكافة الأمور المتعلقة بها طالما أن مباشرته لتجارته أو حرفته فيه له مظهره الواقعي الذي يدل عليه، بأن يكون المكان هو مركز نشاط التاجر أو الحرفي الذي يتواجد به على نحو يتوافر فيه شرط الاعتياد ويدير منه أعماله المتعلقة بالتجارة أو الحرفة فلا يعتبر الأماكن الملحقة بالنشاط التجاري أو الحرفي - كالمخازن وأشباهها - التي لا يدار منها النشاط على نحو معتاد موطنا لإدارة الأعمال وإنما يكون الموطن الذي يصح الإعلان فيه هو إدارة النشاط لأنه هو الذي يتواجد به التاجر أو الحرفي على وجه يتحقق به شرط الاعتياد.
(الطعن رقم 300 لسنة 70 جلسة 2001/01/08 س 52 ع 1 ص 138 ق 27)
41- إعلان الأحكام الذي يبدأ به ميعاد الطعن فيها يخضع للقواعد المقررة لإعلان سائر أوراق المحضرين المنصوص عليها فى المواد 10 , 11 , 13 ,من قانون المرافعات ومتى روعيت هذه القواعد صح الإعلان وأنتج أثرة يستوى فى ذلك تسليم الصورة إلى أى من وكلاء المطلوب إعلانه أو العاملين فى خدمته أو مساكنيه من الأزواج والأقارب والأصهار أو جهة الإدارة باعتبار أن الإعلان فى كل هذه الحالات يعتبر قد تم فى موطن المعلن إليه الأصلى وفقا لما تقضى به المادة 3/213 من قانون المرافعات فيبدأ به ميعاد الطعن إلا أنه يجوز للمحكوم عليه فى حالة الإعلان لجهة الإدارة أن يثبت بكافة طرق الإثبات القانونية أنه لم يتصل علمه بواقعة الإعلان لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى برفض الدفع المبدى من الطاعن بسقوط حق المطعون ضده فى الاستئناف لرفعة بعد الميعاد وبقبول الاستئناف شكلا تأسيسا على أن تسليم صورة الإعلان للإدارة لا يجرى ميعاد الطعن لعدم حصوله فى موطن المحكوم عليه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وقد حجبه ذلك عن تحقيق دفاع المطعون ضده بأنه لم يتصل عمله بواقعة الإعلان لعدم إخطاره بتسليم صورة إعلان الحكم للإدارة.
(الطعن رقم 3041 لسنة 60 جلسة 1995/07/03 س 43 ع 1 ص 13 ق 2 ( هيئة عامة )
42ـ النص فى المادة 41 من القانون المدني على أن " يعتبر المكان الذي يباشر فيه الشخص تجارة أو حرفة موطنا بالنسبة إلى إدارة الأعمال المتعلقة بهذه التجارة أو الحرفة" وفى المادة 947 من قانون المرافعات على أن " تختص المحكمة الابتدائية الكائن فى دائرتها آخر موطن للمورث بتعيين مصف للتركة وعزله واستبدال غيره به وبالفصل فى جميع المنازعات المتعلقة بالتصفية" يدل وعلى - ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن مفهوم الموطن فى الحكم المادة 947 من قانون المرافعات ينصرف إلى المكان الذي يقيم فيه المورث قبل وفاته لا إلى المكان الكائن به محل تجارته لأن المشرع وإن أجاز فى المادة 41 من القانون اعتبار محل التجارة - بالنسبة للأعمال المتعلقة بها- موطنا للتاجر بجانب موطنه الأصلي للحكمة التي أفصح عنها من أن قاعدة تعدد الموطن تعتد بالأمر الواقع وتستجيب لحاجة المتعاملين إلا أن إعمال هذه القاعدة يبقى ما بقى النشاط التجاري مستمرا وله مظهره الواقعي فإن توقف أو انتهى انتفت الحكمة من تطبيقها.
(الطعن رقم 1935 لسنة 57 جلسة 1992/04/09 س 43 ع 1 ص 555 ق 118)
43ـ سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره وفق ما نصت عليه المادة 2/205 من قانون المرافعات هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده و لابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته ، و يسقط الحق فى توقيع الجزاء متى نزل عنه صاحبه صراحة و ضمناً ، و أنه بإعتباره دفعاً شكلياً لابد من التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع أو فى صورة دفع فى الأشكال المقام لوقف إجراءات تنفيذه ، و هذا السقوط لا يتعلق بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ، لما كان ذلك و كان الحكم المطعون قد خالف هذا النظر و خلص إلى أن الطاعن إستهدف من تعييبه لإعلان أمر الأداء رقم ... لخلو الصورة المعلنة إليه من الصيغة التنفيذية فى الأشكال المرفوع منه لوقف تنفيذه إعتبار ذلك الأمر كأن لم يكن دون أن يثبت له تمسك الطاعن بهذا الدفاع ذلك إن التمسك ببطلان إعلان أمر الأداء ، لا يفيد فى حد ذاته التمسك بسقوط ذلك الأمر ، و إذ إنتهى الحكم المطعون فيه إلى رفضه الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .
(الطعن رقم 888 لسنة 52 جلسة 1983/11/10 س 34 ع 2 ص 1574 ق 308)
44ـ سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه للمدين خلال ستة أشهر من تاريخ صدوره - وفق ما كانت تنص المادة 856 من قانون المرافعات السابق - هو جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده و لابد لإعماله من التمسك به ممن شرع الجزاء لمصلحته و يسقط الحق فى توقيع هذا الجزاء بتنازل صاحبه عنه صراحة أو ضمناً و أنه بإعتباره دفعاً شكلياً لابد من التمسك به فى صحيفة التظلم قبل التكلم فى الموضوع و إلا إعتبر المتظلم متنازلاً عن التمسك به ، و لا ينال من هذا النظر تمسك الطاعن ببطلان إعلان تكليفه بوفاء الدين لأنه إجراء سابق على صدور الأمر ولأن تمسكه ببطلان إعلان أمر الأداء الذى إستخلص الحكم المطعون فيه أن الطاعن لم يقصد به سوى التوصل إلى إعتبار ميعاد التظلم مفتوحاً لأن التمسك ببطلان أمر الإداء لا يفيد التمسك بسقوط الأمر ذاته ، لما كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد إستخلص فى حدود سلطته أن الطاعن لم يقصد بتعييب الإعلان سقوط أمر الإداء ذاته و إنما قصد الرد على الدفع بعدم قبول التظلم شكلاً لرفعه بعد الميعاد فإن النعى بهذا السبب يكون فى غير محله .
(الطعن رقم 34 لسنة 44 جلسة 1977/05/16 س 28 ع 1 ص1220 ق 210)
45 ـ إذ كان البين من صور إعلان صحيفة الاستئناف أنها جاءت خالية من بيان أسم المحضر وتوقيعه عليها ومن ثم فإن هذا الإعلان يقع باطلا ولو كان الأصل قد اشتمل على بيان أسم المحضر أو توقيعه إلا أن ذلك مرده إلى فعل المحضر وتقصيره هو دون الطاعنة وهى لا تعلم بهذا التقصير إذ أن أصل ورقة الإعلان هو وحدة الذى يعتبر من أوراق الدعوى ويرفق بملفها وقد جاء مستوفيا لكافة البيانات التى يتطلبها القانون ، أما صورة الإعلان فهى تسلم للمعلن إليهم لإخطارهم بالنزاع والمحكمة التى تنظره وتاريخ الجلسة المحددة لذلك وهى ليست من أوراق الدعوى التى ترفق بملفها لما كان المطعون ضدهن لم يتقدمن بصور إعلانهن بصحيفة الاستئناف التى بها العوار سالف الذكر إلا بجلستى"_..،_.." تأييدا لدفاعهن ببطلان الإعلان وكان العيب الحاصل بصور الإعلان يرجع إلى خطأ المحضر وحده وإهماله ولا دخل للطاعنة فيه وليس فى مكنتها تلافى هذا العيب ولا يسوغ القول بضرورة موالاتها لإجراءات الإعلان إذ أن ذلك لا يكون إلا إذا كان عدم الإعلان راجعاً إلى تقصيرها هى فى البيانات الخاصة بالمعلن إليهن ومواطنهن المقدم منها والتى تشملها ورقة الإعلان ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان المطعون ضدهن بصحيفة الاستئناف عملاً بالمادة 70 من قانون المرافعات وأرجع ذلك إلى تقصير الطاعنة يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون.
(الطعن رقم 2310 لسنة 56 جلسة 1992/03/26 س 43 ع 1 ص 522 ق 111)
46- مفاد نصوص المواد 201 ، 206 /1 ، 207 /1 من قانون المرافعات أن المشرع و أن كان قد إستثنى المطالبة بالديون الثابتة بالكتابة و المتوافر فيها شروط المادة 201 مرافعات من القواعد العامة فى رفع الدعوى إبتداء إلا أنه أخضع التظلم من أوامر الأداء للقواعد و الإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى و منها المادة 70 من قانون المرافعات المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور فى خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب .
(الطعن رقم 320 لسنة 47 جلسة 1979/01/01 س 30 ع 1 ص 105 ق 32)
47- أجازت المادة 206 من قانون المرافعات للمدين الطعن فى أمر الأداء الصادر عليه فى صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة إفتتاح الدعوى ، ولئن أعتبرت المادة 1/207 منه المتظلم فى حكم المدعى و أوجبت أن يراعى عند نظر التظلم القواعد و الأجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى و ذلك إتجاها من المشرع - و على ما أوردته المذكرة الإيضاحية للمادة 855 المقابلة من قانون المرافعات السابق معدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1962 - الى أن يكون الطعن فى هذه الأوامر فى صورة تظلم تراعى فيه الأوضاع المقررة لرفع الدعوى و ليس فى صورة معارضة فى حكم غيابى لتفادى الصعوبات التى تترتب على إعتبار التظلم معارضة كجواز أو عدم جواز إبداء الطلبات العارضة فى المعارضة أو كإبداء الدفع بعدم الإختصاص النوعى أو المحلى أو بالإحالة و من ثم فإن إضفاء صفة المدعى حكماً على المدين المتظلم لا ينفى أن تكون الدعوى قد أفتتحت بتقديم عريضة طلب أمر الأداء و هو ما يظاهره إشتراط أداء رسم الدعوى كاملاً لقبولهم و ترتيب كافة الأثار الناجمة عن رفع الدعوى من قطع التقادم و خلافه على تقديمها وفق المادة 208 من قانون المرافعات ، و إجازة الطعن فى أمر الأداء بطريق الإستئناف مباشرة متى سقط الحق فى التظلم طبقاً لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 206 من ذات القانون ، و هو ما مقتضاه أن إعتبار المدين بمثابة المدعى حكما فى التظلم من أمر الأداء الصادر قبله لحكمة معينة تغياها المشرع و فى حدود النصوص الخاصة الواردة بباب أمر الأداء ، لا ينفى أنه لم يكن هو الذى إستفتح الخصومة واقعاً و فعلاً ، و أنه بتظلمه إنما يدرأ عن نفسه عادية أمر صدر بإلزامه أداء معينا و أن من حقه على هذا النحو الإفادة من الرخص التى يمنحها القانون لرافع الطعن و الواردة ضمن الفصل الخاص بالقواعد العامة لطرق الطعن فى الأحكام . لما كان ما تقدم و كان مؤدى المادة 2/214 من قانون المرافعات أن المشرع أجاز إعلان الطعن فى الموطن المختار المبين بالصحيفة فى حالة ما إذا كان المطعون عليه و هو المدعى و لم يكن قد بين فى صحيفة إفتتاح الدعوى موطنه الأصلى ، و كانت الحكمة المستقاة هى قصد التيسير على الطاعن لا سيما و أن ميعاد الطعن فى الحكم أصبح كقاعدة عامة يبدأ من تاريخ صدوره ، و الإتساق مع إجازة إعلان المطعون عليه الذى لم يبين فى صحيفة إفتتاح الدعوى موطنه الأصلى أو المختار فى قلم كتاب المحكمة ، و كان هذا النص قد جاء مطلقاً من أى قيد غير مقتصر فى حكمه على طريق دون آخر فيسرى على التظلم بإعتباره طعنا فى أمر الأداء و على الإستئناف المرفوع عن الحكم الصادر برفض التظلم . و إذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول الذى إستصدر أمر الأداء قد أخل بإلتزام فرضه عليه القانون هو بيان موطنه الأصلى فى عريضة طلب أمر الأداء التى تعد بديلاً عن ورقة التكليف بالحضور على ما سلف بيانه فإنه يحق للطاعن أن يعلنه بصحيفة الإستئناف فى المحل المختار المبين بطلب الأمر ، و يكون هذا الأعلان قد تم صحيحاً و يضحى الدفع بإعتبار الإستئناف كأن لم يكن على غير أساس .
(الطعن رقم 211 لسنة 44 جلسة 1978/01/04 س 29 ع 1 ص 87 ق 25)
48ـ مؤدى نص المادة 207 من قانون المرافعات أن للمتظلم الحق فى أن يبدي فى تظلمه طلبات عارضة وأن يدخل ضامنا فى الدعوى، كما يكون للمتظلم ضده كذلك أن يوجه للمتظلم طلبات إضافية لم يسبق تقديمها من قبل فى طلب أمر الأداء ولو كانت تتضمن تعديلا للطلبات أو كانت الطلبات المضافة مما تتوافر فيها شرائط الديون الثابتة بالكتابة التي يصح استيفاؤها بطريق أمر الأداء ذلك أن المشرع لم يشترط سلوك هذا الطريق إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن ابتداء. لما كان ذلك وكان الثابت فى الأوراق أن الطاعنة المتظلم ضدها لم تخالف هذا النظر ووجهت طلبها العارض بإلزام المطعون ضده بأداء المبلغ الذي يمثل باقي المديونية المستحقة عليه. ذلك أثناء نظر دعوى التظلم من أمر الأداء طبقا للمادة 125 من قانون المرافعات فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم قبول الطلب العارض - الدعوى الفرعية - المقام من الطاعنة على المطعون ضده لعدم سلوك طريق أمر الأداء بشأنه فإنه يكون خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه.
(الطعن رقم 3533 لسنة 62 جلسة 2002/01/08 س 53 ع 1 ص 118 ق 18)
48- إذ كان مؤدى ما أورده الحكم المطعون عليه - أن محكمة الموضوع قد إستخلصت من أقوال الشهود و قرائن الأحوال بما لا يخالف الثابت فى الأوراق و فى حدود سلطتها الموضوعية فى تقدير الدليل ، بطلان السند موضوع الدعوى ، و إنتهت من ذلك إلى الحكم بإلغاء أمر الأداء الصادر بمقتضاه ، فإن النعى على حكمها - المطعون عليه بالقصور فى التسبيب و مخالفة الثابت فى الأوراق يكون نعيا على غير أساس .
(الطعن رقم 359 لسنة 38 جلسة 1974/03/26 س 25 ع 1 ص 548 ق 89)
49ـ يدل نص المادة 96 من قانون المرافعات السابق على أن الدعوى لا تعتبر مرفوعة و منتجة لآثارها و من بينها قطع مدة التقادم أو السقوط إلا من تاريخ إعلان صحيفتها إلى المدعى عليه ، و إستثنى المشرع من هذه القاعدة أوامر الأداء نظراً لطبيعة إجراءاتها الخاصة ، فنص فى المادة 2/857 من ذات القانون على أنه يترتب على تقديم العريضة قطع التقادم ، و ظل الأمر على هذا الحال إلى أن صدر القانون رقم 100 لسنة 1962 الذى عدل المادة 75 من قانون المرافعات السابق على نحو جعل تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم المحضرين بعد سداد الرسم كاملاً قاطعاً لمدة التقادم أو السقوط ، أما باقى الآثار التى تترتب على رفع الدعوى فظلت على ما كانت عليه ، و لما صدر قانون المرافعات الحالى نص فى المادة 63 منه على أن ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعى بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك ، و من ثم فقد رأى المشرع فى هذا القانون إعتبار الدعوى مرفوعة و منتجة لكل آثارها بمجرد إيداع صحيفتها قلم الكتاب ، و تمشياً مع هذا النهج لم يعد هناك ما يبرر النص فى المادة 208 منه - المقابلة للمادة 2/857 من قانون المرافعات السابق - على أن تقديم طلب أمر الأداء يترتب عليه قطع التقادم و أشارت إلى ذلك المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات بقولها " إذا كان ثمة ما يبرر وجود هذا الحكم فى القانون القائم ، فإن هذا المبرر لا يبقى بعد أن إتجه المشرع إلى جعل رفع الدعوى بتقديم صحيفتها لقلم الكتاب ، و لا شك بعد ذلك أن تقديم عريضة أمر الأداء يترتب عليه كافة الآثار المترتبة على رفع الدعوى ".
(الطعن رقم 669 لسنة 41 جلسة 1975/06/25 س 26 ص 1292 ق 246)
50- أمر الأداء النهائى - بإلزام المشترى بباقى الثمن - هو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضى مانع من العودة إلى مناقشة مسألة أحقية البائع لباقى الثمن الذى أصبح حل الأداء بأية دعوى تالية و بأدلة قانونية أو واقعية لم تسبق أثارتها قبل صيرورته إنتهائيا أو أثيرت و لم تبحث فعلاً لعدم إنفتاح بحثها .
(الطعن رقم 319 لسنة 38 جلسة 1974/02/11 س 25 ع 1 ص 327 ق 53)
51- يدل نص المادة 334 من قانون المرافعات على أن المشرع لم يوجب الصادر فيها بصحة إجراءات الحجز حجة عليه و بالتالى فلا يترتب على عدم إختصام ذى الصفة فى تمثيل المحجوز لديه فى دعوى صحة الحجز فى الميعاد المنصوص عليه فى المادة 333 من قانون المرافعات إعتبار الحجز كأن لم يكن و يضحى التمسك ببطلان الحجز بلا سند قانونى سليم فلا يعد دفاعاً جوهرياً قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فإن إغفال الحكم المطعون فيه الرد على الدفع ببطلان الحجز لعدم إختصام ذى الصفة فى تمثيل المحجوز لديه فى دعوى صحة الحجز لا يعيبه بالقصور .
(الطعن رقم 1555 لسنة 50 جلسة 1984/05/31 س 35 ع 1 ص 1522 ق 292)
52- تنص المادة 210 من قانون المرافعات على أنه " إذا أراد الدائن فى حكم المادة 201 حجز ما يكون لمدينه لدى الغير و فى الأحوال التى يجوز فيها للدائن إستصدار أمر من القاضى المختص بالحجز التحفظى يصدر أمر الحجز من القاضى المختص بإصدار الأمر بالأداء و ذلك إستثناء من أحكام المواد 275 ، 319 ، 327 " فإن الإستثناء يجب أن يقتصر على ما ورد بشأنه و هو الإذن بالحجز دون ما عداه من منازاعات التنفيذ و لا محل لإطلاق مدلول هذا الإستثناء و القول بأن قاضى الأداء يختص بمنازعات التنفيذ التى تتعلق بالإذن بالحجز الذى أصدره لأن فى ذلك خروج على قاعدة من قواعد الإختصاص النوعى المتعلقة بالنظام العام و لأن الإستثناء لا يجوز التوسع فيه أو القياس .
(الطعن رقم 654 لسنة 47 جلسة 1981/02/25 س 32 ع 1 ص 648 ق 125)
53- إذ كان الثابت أن المطعون ضده الأول أقام دعواه أمام محكمة المنصورة الإبتدائية بطلب الحكم بإلزام المحجوز لديه (الطاعن بصفته) بالدين المحجوز من أجله إعمالا لنص المادة 343 من قانون المرافعات ، فإن الدعوى بهذه المثابة تعتبر منازعة موضوعية متعلقة بالتنفيذ يختص بها قاضى التنفيذ دون غيره عملاً بنص المادة 275 من ذات القانون و تخرج عن إختصاص المحكمة الإبتدائية النوعى ، مما كان يتعين معه أن تقضى تلك المحكمة بعدم إختصاصها بنظر الدعوى و لو لم يدفع أحد أطراف الخصومة أمامها بعدم الإختصاص، و أن تحيل الدعوى إلى قاضى التنفيذ المختص إتباعاً لنص الفقرة الأولى من المادة 110 من قانون المرافعات .
(الطعن رقم 246 لسنة 47 جلسة 1981/01/28 س 32 ع 1 ص 389 ق 76)
54- مفاد نص المادتين 545 ، 858 مرافعات سابق أن الأمر بتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير يصدر إما من قاضى الأمور الوقتية و إما من قاضى الأداء تبعاً لطبيعة المحجوز من أجله فإن كان الدين من الديون التى تتوفر فيها شروط إصدار أمر الأداء لجأ الدائن إلى قاضى الأداء و إلا فإنه يلجأ إلى قاضى الأمور الوقتية - و ينعى على ذلك أنه صدر أمر الحجز من قاضى الأداء فى حالة لا تتوافر فيها شروط إصدار أمر الأداء فإن الحجز يكون باطلاً و كذلك العكس . لما كان ما تقدم و كان الحكم الصادر من محكمة أول درجة قد قضى ببطلان أمر الأداء المعارض فيه بناء على أنه صدر فى غير الحالات التى يجوز فيها إصداره و كان أمر الحجز قد صدر من ذات رئيس الدائرة المختص بإصدار أوامر الأداء فإن ذلك يستتبع بطلانها لأنه كان يتعين صدورهما من قاضى الأمور الوقتية بالمحكمة بدلاً من قاضى الأداء .
(الطعن رقم 147 لسنة 40 جلسة 1977/03/28 س 28 ع 1 ص 801 ق 142)
55- إذا كان بطلان أمر الأداء - الذى قضت به محكمة المعارضة - يرجع إلى عدم توافر الشروط التى يتطلبها القانون فى الدين المطالب بإصدار الأمر بأدائه ، فإن هذا البطلان لا يمتد لطلب أمر الأداء الذى هو بديل ورقة التكليف بالحضور و يبقى لتقديم هذا الطلب أثره فى قطع التقادم
(الطعن رقم 235 لسنة 35 جلسة 1969/10/21 س 20 ع 3 ص 1138 ق 176)
56- يترتب على الحكم ببطلان أمر الأداء و إلغائه زوال ما كان لهذا الأمر من أثر فى قطع التقادم و إعتبار إنقطاع التقادم المبنى عليه كأن لم يكن .
(الطعن رقم 235 لسنة 35 جلسة 1969/10/21 س 20ع 3 ص 1138 ق 176)
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق