إجراءات استصدار أمر الأداء والقاضي المختص بإصداره
إجراءات استصدار أمر الأداء والقاضي المختص بإصداره
تنص المادة 202 من القانون المدني على أنه:علي الدائن أن يكلف المدين أولاً بالوفاء بميعاد خمسة أيام علي الأقل
ثم يستصدر أمراً بالأداء من قاضي محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين أو رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية حسب الأحوال
وذلك ما لم يقبل المدين إختصاص محكمة أخرى بالفصل في النزاع
ويكفي في التكليف بالوفاء أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول ويقوم بروتستو عدم الدفع مقام هذا التكليف.
كيفية التكليف بالوفاء :
الإعفاء من التكليف بالوفاء :
التكليف بالوفاء والإعذار:
شكل التكليف بالوفاء :
أن المشرع اكتفى في التكليف بالوفاء أن يتم بكتاب مسجل بعلم وصول، وقصد بذلك التيسير على الدائن، ومن ثم يجوز له ألا يتعاطی هذه الرخصة ويسلك الطريق المعتاد المقرر في شأن إعذار المدين وذلك بإنذاره على يد محضر، وحينئذ يلتزم بالشكل الذي يتطلبه القانون في أوراق المحضرين.
وإذ لم يرد نص في القانون الحالي يطابق نص المادة (19) من القانون السابق الذي كان يجري بأن «يتم الإعلان بتسليم الرسالة أو بالامتناع عن تسليمها ويعتبر علم الوصول حجة على ذلك. ومن ثم يجب الرجوع إلى لائحة البريد للوقوف على كيفية تسليم المراسلات المسجلة.
أن علم الوصول يتضمن الدليل على تسلم المدين التكليف بالوفاء سواء وقع هو عليه بما يفيد ذلك أو وقع عليه عامل البريد، وحينئذ لا يجوز جحد ما تضمنه علم الوصول إلا بطريق الطعن بالتزوير باعتباره محررا رسميا، أو إذا رد المظروف المتضمن التكليف بالوفاء للدائن لعدم صحة العنوان الموضح به أو لغلق المسكن، فإن شرط التكليف بالوفاء يكون قد تخلف ويمتنع إصدار الأمر إذ لا يجوز تسليم المظروف في حالة غلق المسكن لجهة معينة ، خلافا لما إذا تم التكليف بإنذار رسمي بموجب ورقة من أوراق المحضرين إذ يقوم المحضر بتسليم صورته لجهة الإدارة ويتحقق بذلك العلم الحكمي للمدين مما يكفي لتوافر شرط التكليف بالوفاء.
وإذا أرسل التكليف بالوفاء بإنذار رسمي، كان إعذاراً وتعين أن يتوافر له الشكل المقرر في أوراق المحضرين على النحو الذي نصت عليه المادة التاسعة من قانون المرافعات ، ويكون باطلاً إن لم يتضمن بياناً جوهرياً مما تطلبته.
وقد يتم التكليف بالوفاء في شكل بروتستو عدم الدفع وهو ورقة من أوراق المحضرين لأنه لا محل بعد إجرائه في الميعاد الذي نص عليه قانون التجارة لتوجيه تكليف بالوفاء بميعاد خمسة أيام.
ووفقا للفقرة الثانية من المادة (۱۱۰) من قانون المرافعات لا محل للتكليف بالوفاء إذا استصدر الدائن أمرا بالحجز التحفظي من قاضي الأداء إذ يقوم خلال ثمانية أيام من توقيعه بتقديم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز، ويضمن إعلان الحجز إلى المحجوز عليه إخطاره بتقديم طلب الأداء.
المدة الواجب انقضاؤها بين التكليف واستصدار الأمر :
تنص المادة (۲۰۲) على التزام الدائن تکلیف المدين بالوفاء بميعاد خمسة أيام على الأقل ثم يستصدر أمراً بالأداء، وأوجبت الفقرة الثالثة من المادة (۲۰۳) إصدار الأمر خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تاريخ تقديم العريضة ، مفاد ذلك أن المادة (۲۰۲) تضمنت میعاداً كاملاً يجب انقضاؤه بین تکلیف المدين بالوفاء وبين استصدار أمر الأداء الذي أوجبت الفقرة الثالثة من المادة (۲۰۳) إصداره خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تاريخ تقديم العريضة ، ويعتبر الميعاد الأخير ميعاداً ناقصاً إذ يجب إصدار الأمر قبل انقضائه.
ويخضع الميعادان في كيفية حسابهما للقواعد العامة، وهي توجب عدم حساب اليوم الذي تم فيه الإجراء المعتبر في نظر القانون مجريا للميعاد، وإذا كان الميعاد مما يجب انقضاؤه قبل الإجراء فلا يجوز حصول الإجراء إلا بعد انقضاء اليوم الأخير من الميعاد.
ووفقاً لذلك فإن ميعاد الخمسة أيام يحسب اعتباراً من اليوم التالي للتكليف بالوفاء، ولما كان هذا التكليف يتم بتسليم الكتاب للمدين وهو الإجراء الذي يجرى به الميعاد، فلا يحسب اليوم الذي تم فيه التسليم ويبدأ الميعاد اعتبارا من اليوم التالي وينقضي بانقضاء اليوم الخامس. وكان مفاد نص المادة (۲۰۲) أنه يجوز إصدار أمر الأداء في اليوم السادس. ولكن تعني كلمة يستصدر» الواردة بهذا النص أن يطلب الدائن إصدار الأمر وذلك بتقديم الطلب إلى قلم الكتاب الذي تبدأ من يوم تقديمه المدة التي يجب أن يصدر الأمر خلالها، وهي ثلاثة أيام على الأكثر عملا بالفقرة الثالثة من المادة (۲۰۳) ووفقا للقواعد العامة سالفة البيان، لا يحسب اليوم الذي قدم فيه الطلب، وتبدأ الثلاثة أيام المشار إليها اعتبارا من اليوم التالي لليوم الذي قدم فيه الطلب المتمثل في عريضة أمر الأداء.
ومن ثم لا يجوز إصدار الأمر إلا بعد انقضاء ستة أيام على الأقل منذ تسلم المدين التكليف بالوفاء. وميعاد الخمسة أيام المحدد بالمادة (۲۰۲) مقرر لمصلحة المدين تمكيناً له من الوفاء بالدين أو الصلح عليه أو المنازعة فيه، على نحو ما أوضحناه ببند «الاعتراض على إصدار أمر الأداء» فيما يلي. فلا يبطل أمر الأداء لصدوره قبل انقضاء هذه المدة إلا إذا تمسك المدين بالبطلان، وحينئذ تقضي محكمة الطعن بالبطلان وتمنح المدين أجلا مماثلا تصحيحا للبطلان ثم تتصدى للموضوع. أما ميعاد الثلاثة أيام المحدد بالمادة (۲۰۳) فهو میعاد تنظيمي لا يترتب البطلان على مخالفته سواء صدر الأمر في ذات اليوم الذي قدمت فيه العريضة أو بعد انقضاء الثلاثة أيام المحددة لإصداره.
ومتى قام الدائن بتكليف المدين بالوفاء، تعين عليه الاستمرار في الإجراءات التي يرتبها هذا التكليف، فإذا تخلى عن ذلك وانقضت المدة المناسبة التي تستكمل فيها هذه الإجراءات عادة ، دل ضمناً على عدوله عن التكليف مما يفقده أثره ويؤدي إلى تخلف شرط التكليف بالوفاء بحيث إذا أراد استصدار أمر أداء تعين عليه تكليف المدين من جديد.
وإذ قصد المشرع من الميعاد المحدد بالمادة (۲۰۲) تمكين المدين من الوفاء بالدين أو الصلح عليه، أو المنازعة فيه، وهو ما يتطلب انتقاله من موطنه إلى موطن الدائن، وحينئذ يضاف لهذا الميعاد میعاد مسافة بين الموطنين ، وإذا نازع المدين بموجب دعوى أو عريضة ، مما اضطره إلى الانتقال إلى المحكمة، أضيف میعاد مسافة بين موطنه ومقر المحكمة ، فإذا تمثل ميعاد المسافة في يومين، أصبح هذا الميعاد والميعاد الأصلي ميعادا واحدا، يجب انقضاؤه کاملا بين التكليف بالوفاء واستصدار أمر الأداء، فإن صدر الأمر قبل انقضائه كان باطلا وهو بطلان مقرر لمصلحة المدين، ومتى تمسك به على هذا النحو قضت محكمة الطعن ببطلان أمر الأداء ومنحت المدين أجلا مماثلا تصحيحا لهذا البطلان ثم تتصدى للموضوع.
ويمكن للقاضي تقدير ميعاد المسافة بالرجوع لموطن كل من الدائن والمدين المبين بالعريضة، فإن خلت من ذلك امتنع عن إصدار الأمر وحدد جلسة للعيب في شكل عريضة، وإذا صادف آخر يوم في الميعاد عطلة رسمية ، امتد إلى أول يوم عمل بعدها بحيث يمتنع على الدائن تقديم العريضة إلا بعد انتهاء اليوم التالي للعطلة، فإن قدمها قبل ذلك ولو بعد انقضاء الخمسة أيام اللاحقة للتكليف، كان أمر الأداء باطلا لصدوره بناء على إجراءات باطلة على نحو ما تقدم.
وللقاضي متى تحقق من أن الدائن لم يلتزم ميعاد المسافة، أن يمتنع عن إصدار الأمر، وكذلك إذا تبين له عدم انقضاء الميعاد المحدد بالمادة (۲۰۲) کاملا .
آثار التكليف بالوفاء:
يتم التكليف بالوفاء على النحو الذي أوجبته المادة (۲۰۲) بموجب ورقة عرفية مرسلة من الدائن إلى المدين بكتاب مسجل بعلم وصول يكلفه بالوفاء بالدين المستحق في ذمته مع بيان مقداره وسببه. وقد أوجب المشرع على الدائن ألا يستصدر أمر الأداء إلا بعد انقضاء خمسة أيام على هذا التكليف تمكينا للمدين من الوفاء بالطريق الودي ، فإذا امتنع الدائن عن قبول الوفاء، وجب على المدين اتخاذ إجراءات العرض والإيداع ، وإن كان له وجه للمنازعة تقدم بها إما بموجب عريضة للقاضي المختص بإصدار الأمر، وهو القاضي التابع للمحكمة التي تختص بنظر النزاع وفقا للقواعد العامة أو لما اتفق عليه الخصمان ، يضمنها أوجه منازعته والمستندات التي تؤيدها، ليأمر بعرضها مع عريضة أمر الأداء عند تقديمها لقلم الكتاب، ومتى تبين جدية المنازعة من واقع المستندات التي تقدم بها المدين، رفض إصدار أمر الأداء أما أن تبين عدم جدية المنازعة، أصدر الأمر إذا توافرت الشروط اللازمة لذلك.
وإذا امتنع الدائن عن قبول الوفاء، واتخذ المدين إجراءات العرض والإيداع وتقدم للقاضي بذلك على نحو ما تقدم، وجب على القاضي رفض الأمر سواء شمل العرض والإيداع كل الدين أو بعضه، إذ يكون الوفاء قد تم في الحالة الأولى، وتتوافر المنازعة فيه في الحالة الثانية.
وقد ترفع المنازعة بالإجراءات المعتادة برفع دعوى ببطلان الدين أو ببراءة ذمة المدين منه ولو جزئيا أو بانقضائه بأي سبب من أسباب انقضاء الالتزام، وفي هذه الحالة تتوافر المنازعة الجدية ولو لم يتقدم المدين بالمستندات المؤيدة لدعواه إذ قد يركن في الإثبات إلى البينة والقرائن أو يكون في سبيل إعداد مستنداته ، ويجب على القاضي رفض إصدار أمر الأداء ويحدد جلسة غالبا ما تكون هي نفس الجلسة المحددة لنظر دعوى المدين، إذا كان الأخير قد رفع دعوى منازعة في الدين .
وإذا توافرت المنازعة على هذا النحو، كان السبيل إلى طرحها على القضاء هو الإجراءات المتعادة لرفع الدعوى وليس بطريق أمر الاداء، ولذلك إذا طعن المدين في الأمر بالتظلم أو الاستئناف ، تعين على محكمة الطعن الغاء الامر والوقوف عند هذا الحد دون أن تتصدى للموضوع، لأن حقها في التصدي لا ينشأ الا إذا توافرت شروط أمر الأداء متی شابه عيب في الاجراءات إذ لها بعد تصحيح هذا العيب التصدي للموضوع، ولانها تستمد حقها في التصدی من الحق المقرر لقاضي الاداء، فان كانت له ولاية اصداره كانت لها ولاية التصدي للموضوع، والعكس صحيح.
وباعتبار أن التكليف بالوفاء ورقة عرفية، فلا يؤدي إلى قطع التقادم حتى لو تم بإنذار رسمى، ذلك أن الورقة الرسمية التي يترتب عليها هذا الأثر هي التنبيه المنصوص عليه في المادة 281 من قانون المرافعات والذي يوجب المشرع اشتماله على اعلان المدين بالسند التنفيذی مع تكليفه بالوفاء بالدين ، أما التكليف بالوفاء السابق على أمر الاداء فهو مجرد انذار بالدفع لا يكفي لترتيب هذا الأثر.
كما لا يترتب على التكليف بالوفاء سريان الفوائد إلا إذا اسنوفی الشروط الواجب توافرها في الاعذار باجرائه بورقة رسمية على يد محضر وكان الدين مما تتوافر فيه شروط أمر الاداء ويوجد نص في القانون يرتب على هذا الاعذار سريان الفوائد كنص الفقرة الثانية من المادة 706 من القانون المدني .
بطلان التكليف بالوفاء :
يوجب القانون على الدائن أن يكلف المدين بالوفاء بالدين بميعاد خمسة أيام على الأقل ثم يستصدر أمرا بالأداء، ويكفي في هذا التكليف أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول، ويقوم بروتوستو عدم الدفع مقام هذا التكليف.
ويترتب البطلان إذا خالف الدائن ما ألزمه به المشرع، بأن يكلف المدين بالوفاء بكتاب عادي أو بكتاب مسجل بدون علم الوصول، أو يثبت تسلیم التكليف لغير المدين أو وكيله، أو تتخلف بعض البيانات الجوهرية في البروتستو، وكل ذلك على التفصيل المتقدم .
ومتى توفر سبب من أسباب بطلان التكليف، أدى ذلك إلى تخلف الشرط الذي أوجبه القانون لإصدار أمر الأداء، مما يتعين معه على القاضي أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الموضوع، فإن لم يلتزم ذلك وأصدر الأمر، كان مبنيا على إجراء باطل ومن ثم يلحقه البطلان.
ولما كان سبب هذا البطلان يرجع إلى بطلان التكليف بالوفاء، وكانت عريضة أمر الأداء قد استوفت مقومات صحتها، وهي بديلة صحيفة الدعوى، ومن ثم يكون النزاع قد طرح على القضاء بالإجراء المقرر قانوناً مما يوجب التصدي له. فإذا طعن المدين في أمر الأداء، سواء بالتظلم أو الاستئناف، وتمسك بالبطلان، وجب على محكمة الطعن القضاء به، ولا تقف عند هذا الحد وإنما تستمر في التصدي للموضوع وإصدار حكم فيه، تتعلق البطلان بإجراء سابق على عريضة أمر الأداء، فإن كان الطعن قد رفع لمحكمة الاستئناف ولم تقض ببطلان الأمر وإنما تصدت للموضوع مباشرة ، فإن النعي على قضائها لعدم الحكم بالبطلان يكون غير منتج ولا يحقق للمدين سوی مصلحة نظرية بحتة، إذ لو نقض الحكم لهذا السبب، فلن يستفيد المدين شيئا لأن محكمة الاستئناف سوف تقضي ببطلان الأمر وتتصدى للموضوع على النحو الذي سبق لها القضاء به. (راجع: المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء الخامس / الصفحة 232).
قاضى الأداء المختص :
(أ) الاختصاص النوعي أو القيمي: تطبق قواعد الاختصاص التي تنطبق على الدعاوى التي ترفع بالإجراءات العادية . فإذا كانت الدعوى تدخل في اختصاص المحكمة الابتدائية ، قدم طلب استصدار أمر الأداء إلى رئيس الدائرة بهذه المحكمة وليس إلى الدائرة بأكملها . فرئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية هو الذي يناط به وظيفة إصدار أمر الأداء ممثلا للمحكمة الابتدائية .
أما إذا كانت الدعوى تدخل في الاختصاص النوعي أو القيمي للقاضي الجزئي ، فإن هذا القاضي هو الذي يختص باصدار أمر الأداء بالنسبة لهذه الدعوى . وتطبق كل القواعد السابق بيانها والمتعلقة بعدم الاختصاص النوعي والقيمي . ولهذا فإن على القاضي أن يحكم من تلقاء نفسه بعدم الاختصاص والإحالة لتعلقه بالنظام العام .
وأيا كان القاضي المختص بإصدار الأمر ، فإنه يقوم بوظيفة المحكمة القضائية ، ولا يعتبر قاضيا للأمور الوقتية .
ب) الاختصاص المحلي : يخضع هو الآخر للقواعد التي تنطبق على الدعاوى التي ترفع بالإجراءات العادية . فيكون الاختصاص كقاعدة عامة لمحكمة موطن المدين المدعى عليه ، وتطبق ما ينطبق على دعوى المطالبة بنقود أو منقولات من قواعد خاصة على خلاف القاعدة العامة أو إلى جانب القاعدة العامة . كما تطبق أحكام عدم الاختصاص المحلى ومن بينها جواز الاتفاق على مخالفة القاعدة العامة في الاختصاص المحلي .
وقد ثار خلاف حول اثارة القاضي لعدم اختصاصه محلياً من تلقاء نفسه . والرأي الغالب أن للقاضي هذه السلطة ، ولو أن القاعدة العامة أنه لا يجوز التمسك بعدم الاختصاص المحلي إلا من المدعى عليه . وسند هذا الرأي أن المدعى عليه - في خصومة الأداء - غائب لا يستطيع الدفع بعدم الاختصاص أمام القاضي . ولهذا فإن القاضي عليه من تلقاء نفسه التحقق من اختصاصه المحلى ، إذ هذا الاختصاص شرط لإصداره أمر أداء صحيح . ولكن البعض الآخر يرى على العكس أنه ليس للقاضي اثارة عدم اختصاصه المحلى ، إذ هو لا يتعلق بالنظام العام . ويمكن للمدين التمسك بالدفع عند الطعن في أمر الأداء .
أحكام خاصة بأوامر الأداء الصادرة من المحكمة الإقتصادية :
الاختصاص بإصدار الأمر: تنص المادة 3 من قانون المحاكم الاقتصادية على اختصاص قاض بدرجة رئيس محكمة ابتدائية من الفئة (أ) ، المعين لذلك من الجمعية العامة للمحكمة الإقتصادية ، بإصدار أوامر الأداء في المسائل التي تدخل في اختصاص المحكمة الاقتصادية.
ويعتبر هذا النص استثناءا مما تنص عليه المادة ۲۰۲ مرافعات ، والتي تخول هذا الاختصاص لقاضي المحكمة الجزئية أو لرئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية حسب الأحوال . ولما كانت لا توجد محاكم اقتصادية جزئية ، فقد كان من الملائم - اتساقا مع المادة ۲۰۲ مرافعات - تخويل الاختصاص بإصدار أوامر الأداء بالمحكمة الاقتصادية لرئيس الدائرة بالمحكمة الاقتصادية المختصة . ويكون الاختصاص إما لرئيس الدائرة الابتدائية أو الرئيس الدائرة الاستئنافية حسب الأحوال ، ولكن المشرع لم يعط الاختصاص لأيهما ، وجعله فقط لقاض بدرجة رئيس محكمة ابتدائية (أ) . وعلى هذا ، فإنه إذا قدم طلب إستصدار أمر أداء بالمحكمة الاقتصادية إلى رئيس الدائرة الابتدائية المختصة بالدعوى أو رئيس الدائرة الاستئنافية المختصة بالدعوى ، فإنه يكون غير مختص بالطلب ، وعليه أن يحيل الطلب إلى قاضي الأداء المختص بإصدار أوامر الأداء بالمحكمة الاقتصادية .
ووفقا للفقرة الأخيرة من المادة «3» من قانون المحاكم الإقتصادية ، إذا قدم طلب إلى قاضي الأداء بالمحكمة الإقتصادية في المسائل التي تختص بها المحكمة ، فإنه «يصدر ، وأيا كانت قيمة الحق محل الطلب ، أوامر الأداء في تلك المسائل وفي حالة امتناعه يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام احدى الدوائر الابتدائية أو الاستئنافية» . وعلى هذا ، فإنه إذا قدم طلب إستصدار أمر أداء ، فإن القاضي يصدر أمر الأداء المطلوب متى توافرت الشروط التي تنص عليها المادتان ۲۰۲ و ۲۰۳ من قانون المرافعات ، وذلك أيا كانت قيمة الدعوى ، سواء تجاوزت قيمتها خمسة ملايين جنيه أو لم تتجاوزها. فإذا رأي القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته ، فإن عليه تحديد جلسة لنظر الدعوى ، وفقا لما تنص عليه المادة 204 مرافعات . وتحدد الجلسة أمام الدائرة الابتدائية أو الاستئنافية حسب قيمة الدعوى أو نوعها ، وفقا لما ينص عليه قانون المحاكم الإقتصادية ، مما سبق بيانه.
(المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الثاني ، الصفحة : 752)
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق